云存储公司标志恶意软件 受版权保护的材料, 靴子安全研究员
达世亮 黄青青 常黎阳
摘要：以云盘为主的云存储服务，在蓬勃发展的过程中亦产生了严重的版权侵权问题。由于云存储服务侵害版权具有隐蔽性、间接性等特征，云盘服务提供商的间接侵权责任成为法律规制的重点，而其中关于侵权过错的认定又是重点中的难点。本文认为，现行制度因存在重行政监管轻民事救济、过错认定标准不够明确、“通知一删除”规则过于粗糙等缺陷，故应当尝试确立过错认定的技术性参考标准，细化云存储服务提供商的注意义务。并进一步完善“通知一删除”规则，从而找到技术产业发展与版权保护的最佳平衡点。
关键词：云盘间接侵权过错认定注意义务技术标准
中图分类号：D923.4文献标识码：A文章编号：1009-5349（2017）02-0031-04
近年来，云存储服务经历了一个起起落落的重大转变，随着新浪微盘、360云盘等众多网盘的转型或关闭，云存储服务在短短三年内实现了行业的大规模清洗，从爆发式增长态势转变为寥寥几家独立支撑的格局。云存储服务产业的这一转变，与相伴而生的版权侵权困境息息相关。在“互联网+”背景下，云存储服务产业的发展与版权保护之间的激烈冲突，迫使人们对信息时代版权保护的法律规制展开了深刻的反思。如今，如何在云存储产业发展过程中合理认定云存储服务商的侵权责任。实现各方利益的平衡。已经成为相关法律研究的重要课题。
一、云存储服务侵权的现状
（一）云存储服务的运营模式
近年来。国内以云盘服务为主的云存储行业相当繁荣。各类产品层出不穷。在营利模式方面，除互联网行业常见的借助流量获取广告收入外，如果仅从云盘的核心功能——数据存储来看。主要有销售更大的存储空间以及更高的传输速率两种形式；考虑到互联网用户的付费意愿，这两种形式在国外的接受度相对更高。相关数据显示，2016年，国内个人云盘用户规模已达3.96亿人，用户数量十分可观，但其中绝大部分均为免费用户。有鉴于此，云盘服务提供商在存储服务之外衍生出更多增值服务。这类增值业务的典型如外链分享功能、取消单次批量上传文件的数量限制、放宽单个上传文件的大小限制等，尤其注重面向那些在网络中分享资源的用户。例如，外链分享功能允许用户将云盘内存储内容通过网站、论坛、社交平台等各类端口传播出去。使得其他互联网用户同样可以十分便捷地获取这些内容：部分云盘允许用户对存储内容进行“公开分享”。其他用户对此类文件甚至无需登录云盘账号也能直接下载。而且，云盘用户也可以通过互相关注账号，实时获得对方存储内容更新动态并进行内容分享：再加上一些以增加用户黏性为目的的诸如资源搜索、在线解码和播放等功能，可以说。云盘已经远远超出了其最初的数据存储工具的定位，转而成为一种集存储、搜索、分享、播放以及社交功能于一体的综合服务。为进一步满足用户需要，与云盘存储功能配套的本不该具有的其他功能也应运而生。比如：云盘资源搜索功能、云盘资源分享功能、云盘资源在线解码和播放功能以及云盘资源的聚合功能。云盘功能被大量的不合理利用。使得云盘服务蚕食了正版作品的网络空间，也使云存储服务的侵权问题日渐严重。
（二）云存储服务侵权的特点
以往大量关于信息存储空间的判例，集中于视频聚合、百度文库等开放性存储空间。因该类存储空间服务提供商对开放性存储空间往往还会提供“搜索”“编辑”“排行”等服务，故可以认为这些服务本身就是侵权行为，对这些网络服务提供者进行追责，理据相对充分。但处理云盘服务侵权案件时却很难遵循此种思路和规则，归纳而言，云盘侵权具有下列特点：
1.存储空间的非公开性
云盘服务最大的特点即在于其原始形态是属于一个封闭式空间，类似于QQ邮箱的附件功能，无论是云盘的设计初衷还是其盈利的基本模式都是基于大容量信息存储这一基本功能。因此，对云盘的侵权行为的监控实则是要侵入到私人领域。就技术角度而言，对大量个人空间进行筛选与审查需要耗费高昂的技术开放成本：从云盘服务的盈利模式来看。对个人空间的清查与介入。可能会造成误删以及隐私泄露，这会直接影响用户继续购买云盘服务的意愿，影响存储空间市场化的发展前景。
2.分享功能设定的特殊性
云盘的信息分享功能有两大特色。其一是以用户个人作为发起人，其二是分享方式存在较多端口与渠道。当云盘资源被生成存储链接和密码后。用户便可以将其上传至云盘的内容分享到新浪微博、QQ空间、人人网、相关贴吧、论坛及相关网站等众多公开平台。侵权作品被大范围传播，在一个用户获取后，另一个用户可能重复上述操作，权利人几乎不可能通过控制存储链接或者有效通知来截断这种传播行为。这也是云盘侵权问题在短期内泛濫成灾的主要原因。所谓的“避风港”规则，在云盘这种商业模式下，权利人只能了解单个链接所关联的侵权作品，不可能获取到所有云盘存储链接与提取码，而云盘服务提供商只需通过点对点被动删除即可免责。这实际上是承认云盘服务提供者可以对尚未被权利人发现的盗版资源袖手旁观，任其蔓延。
3.侵权行为的隐蔽性
云盘与视频聚合或者信息聚合类平台的差别是。侵权人在云盘中存储的盗版资源可能并不以该作品本身名字出现，而是代之以某种代号或者拼音缩写，这种隐蔽的作品存储方式。使得侵权人很容易避开通过名字或者关键词进行筛查的技术措施。这也成为云盘服务提供商免责的理由之一。
二、云存储服务中侵权保护的重点与难点
（一）间接侵权成为法律规制的重点
云盘服务提供商是“渠道”提供商。要对云盘服务提供商问责的前提是确定其是否具有侵犯信息网络传播权的“提供行为”。这种提供行为是指将侵权作品置于公开网络环境中的行为。而云盘服务提供商并不直接接触侵权作品，所以云盘服务提供商通常不构成信息网络传播权的直接侵权。对此，最高人民法院《关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》（以下简称《规定》）的第四条亦明确加以肯定：“网络服务提供者能够证明其仅提供自动接人、自动传输、信息存储空间、搜索、链接、文件分享技术等网络服务，主张其不构成共同侵权行为的，人民法院应予支持。”
但是。正如王迁教授所说。“在一个科技与商业十分发达的时代，侵犯著作权的成本不断降低，导致侵权行为出现了从集中化、专业化向分散化、业余化发展的趋势。权利人追究‘直接侵权者不在法院管辖范围内。权利人甚至无法起诉。”要平衡权利人所遭受的巨大落差，就必须使“直接侵权人”以外的那些提供技术工具帮助、引诱侵权行为的发生和扩大了侵权损害后果的人承担一定的责任。信息网络存储空间，客观上为侵权作品的集聚提供了平台，在技术上为侵权作品进一步扩大传播范围创造了条件。如果云盘服务提供商明知或应知用户侵权，仍提供传播这些条件。则是对技术中立原则的违反。从而顺理成章地构成间接侵权行为。
在我国虽然并无“间接侵权”的明文规定。但对“共同侵权”行为中的“帮助、教唆”行为，通常认为是间接侵权行为的两种形态。这两种行为实际上都是为直接侵权行为提供条件的：教唆行为的作用表现为促发直接侵权行为人的侵权意志：帮助侵权行为表现为减少或清除直接侵权行为人实施侵权行为的障碍。二者相对于直接侵权行为，与损害结果之间均具有因果关系上的间接性。就云盘服务间接侵权而言，由于受到互联网技术专业性、复杂性的影响，这种因果关系在司法认定上相当困难。而技术中立原则的存在。恰恰使云存储服务领域的侵权责任集中表现为间接侵权形态。因此，侵权法对间接侵权行为的调整无疑成为该领域法律规制的重点。
（二）过错认定成为责任认定的难点
为了最大程度地保证新兴网络服务提供商的行为预期。同时也为了督促高新技术企业进行长期投资而非短期投机，法律上出现了“侵权认定规则客观化”的趋势。即将赔偿责任中的主观“过错”要件予以行为主义的规定：新技术的提供者一旦完成了特定行为流程，就能抗辩权利人的索赔。但出于鼓励技术创新和产业发展的考虑，法律在认定云盘服务提供商的过错时往往会预留一定的空间。避免因知识产权的法律保护阻碍到某种新技术形式的互联网经济的发展，因此，对云盘服务提供商的审查义务也可以基于“合理的注意义务”，在技术手段能够达到的范围内最大限度遏制侵权问题。
对于云盘服务提供商间接侵权的过错认定，《规定》第八条作了原则性的表述：“人民法院应当根据网络服务提供者的过错，确定其是否承担教唆、帮助侵权责任。网络服务提供者的过错包括对网络用户侵害信息网络传播权行为的明知或者应知。网络服务提供者未对网络用户侵害信息网络传播权的行为主动进行审查的，人民法院不应据此认定其具有过错。网络服务提供者能够证明已采取合理、有效的技术措施。仍难以发现网络用户侵害信息网络传播权行为的，人民法院应当认定其不具有过错。”该规定首先明确了云盘服务提供商的过错责任原则，但要求过于简单，不仅对主动审查义务予以剔除，同时对间接侵权情形中所谓的“合理有效”的技术措施规定得过于笼统。为云盘服务提供商怠于提升审查水平和加强审查技术开发留下了极大的空间。一个显然的事实是：我们对侵权防止技术的所有知识基本都是由云盘提供者等云盘服务提供商提供的。如果他们不再有动力提升自身的审查水平。那么我们就很难从其他途径知道什么样的注意水平是合理的。
除这一规定外，虽然《规定》在第九条、第十二条对“过错要件”的“应知”进行了更为详细的归纳。但云盘服务平台有别于一般的开放式网络存储平台。它的分享由用户个人发起。云盘服务提供者很难介入到每一用户个人的空间进行管理，自然不足以构成“应知”所反映出的种种客观行为。因此，云盘侵权中的过错认定实际上成为整个间接侵权责任认定的难点。
三、云存储服务中版权保护制度的缺陷分析
随着大众信息分享需求的迅速增长，以及互联网分享技术的蓬勃发展，权利人、云存储服务提供商、消费者三者之间的利益失衡问题日益突出。围绕前文所述的重点和难点问题，对照现行的版权保护制度，可以发现以下问题：
（一）重行政监管而轻民事救济
2015年10月20日，国家版权局于发布了《关于规范网盘服务版权秩序的通知》（以下简称《通知》），对网盘服务商的责任做了比较具体的规定。但是，这仅仅是知識产权保护主管部门在执法层面的努力。其发挥的作用受到《侵权责任法》《著作权法》等现有法律的制约。例如，根据《通知》第六条的规定，对于正在热播、热卖的作品，网盘服务商“应该知道”权利人一般不会将这样的作品通过网盘的方式进行传播，因此有网盘用户上传、存储并分享这些作品时，网盘服务商有义务采取有效措施予以制止，如果未予制止，行政机关有权作出行政处罚。但这一规定能否适用于著作权侵权诉讼之中呢？由于这些规范因效力层级过低，法院裁判时未必会采纳。因此，行政监管方面的规定，并不能替代民事立法。此外，行政执法往往依靠政策风向而动。不具有持续性与稳定性，最终还是要将云盘服务的网络侵权资源过滤与删除工作交予权利人和云存储服务提供商。
由此可见，法律在强化行政管制措施的同时，也忽略了如何充分发挥权利人自身的维权积极性。依靠行政手段虽然能够解决网盘存在的部分侵权现象。却无法填补民事法律制度本身所造成的空缺。也不能从根本上解决云盘所面临的版权保护困境。唯有合理评价行政监管的作用，进一步疏通司法救济途径，才能真正减轻权利人的损失。
（二）过错认定缺乏相对明确的标准
由于云盘服务所关联的盗版作品与用户的联系更深而与服务提供商的联系更少，在认定云盘服务提供商存在“过错”时，难以有效适用原有的关于“应知”“明知”的认定标准。在芭乐互动诉百度一案中，法院根据《信息网络传播权保护条例》的规定就“过错”问题进行了排查，法院认为服务协议中已经载明：“百度云服务是一个向广大用户提供上传空间和技术的信息存储空间服务平台，通过百度云服务技术为用户提供个人数据存储、同步、管理和分享等在线服务。百度云服务本身不直接上传、提供内容，对用户传输内容不做任何修改或编辑。”因此其行为满足免责条件的第一、二项规定；除此之外，由于本案中，盗版作品并非经普通网民使用的关键词搜索。而是直接使用“site”进行了限定性搜索。法院认为在芭乐互动公司未提交证据证明涉案作品的知名度，在百度网盘中存在巨大数据的情况下。百度公司既不知道也不应当知道涉案作品的存在，故不应对百度公司苛以过高的注意义务。该案反映出了云盘过错责任认定存在的困境：一是云盘服务提供商对于存储空间的管理是被动且消极的。云盘服务提供商往往仅需要通过“服务协议”这类格式合同就可以作为其“无过错”的理据之一，在不赋予云盘服务提供商主动审查义务的背景下。云盘服务提供商几乎不需花费成本与资源对云盘已有问题进行限制与管控：二是云盘服务版权问题之所以难以根治，正是由于其隐蔽性、封闭性的特点，套用以往的针对开放性存储空间设定的“过错”认定标准，无法满足云盘版权保护的现实需求。因此，考虑云盘服务的特殊属性，在“过错”认定标准上确立更明确的标准是确有必要的。
（三）“通知一删除”规则可适用性较差
根据《信息网络传播权保护条例》第十四条之规定，“对提供信息存储空间的网络服务提供者。权利人认为其服务所涉及的作品，侵犯自己的信息网络传播权的，可以向该网络服务提供者提交书面通知。要求网络服务提供者删除该作品，或者断开与该作品的链接，通知书应当包含权利人的名称、联系方式和地址；要求删除或者断开链接的侵权作品的名称和网络地址；构成侵权的初步证明材料。”因此.在适用“通知一删除”规则时，需要明确“侵权作品的名称和网络地址”，而在云盘服务中，仅仅提供“网络地址”相当于仅提供了一个链接所在的网盘。无法解决权利人希望遏制盗版作品网络泛滥的需求。权利人也并不希望云盘服务提供商只对单个链接资源进行清理。在芭乐互动诉百度网盘一案中。也正是由于芭乐互动未提供精确链接。法院认为“百度公司无法在海量信息中定位涉案作品的网络链接”而认定百度云盘并不是未尽到“通知一删除”义务，而是无法完成。因此，网络服务提供商所建立的投诉机制实际上是“通知一删除”规则的核心。我国法律对“通知一删除”规则的设计过于笼统粗糙。直接削弱了该规则的可适用性。
而且，“通知一删除”规则与云盘服务提供商的经济利益存在着直接的冲突：快速删除热门侵权内容，会使云盘服务提供者遭受巨大的流量损失；拖延处理侵权投诉时间，将会对流量起到保护作用。在流量就是金钱的互联网时代，如果没有法律的强制性约束。网络服务提供者会尽可能地弱化侵权投诉机制。即使接到权利人的通知。其也可能在响应速度上滥用“自由裁量权”。总之，其对经济利益的考虑往往会占上风。因此，在建构“通知一删除”规则时，应当建立健全“通知一删除”规则具体适用的监督机制，包括云存储服务提供商发布的通知信息是否完备可靠，公布位置是否明显易见，通知后是否实际“删除”，“删除”的及时性等等，以确保权利人在云盘服务提供商怠于履行义务时，也能找到救济的途径与依据。
四、云存储服务中版权保护制度之改进
海量侵权行为的分散性、隐秘性、低成本特征，与维权手段的有限性、滞后性与高成本形成了鲜明对比。单个、分散、弱小的著作权人与具有互联网行业巨头地位的网络服务提供商在权利冲突时处于明显劣势的地位。因此，从问题产生的根源与权衡利益的角度来看，由技术能力、资金能力较强的云盘服务的提供者承担一定的社会责任。分摊云盘版权侵权的风险。才有可能达到版权保护与产业发展共赢的目的。现有的行政监管已经形成高压态势，一味强化执法力度作用有限，但在监管措施的具体化方面，仍有一定改进空间。除行政手段外，如何完善司法救济的制度体系。改进权利人自身寻求法律救济的路径，更是目前制度建设的重点。
（一）细化云存储服务提供商的注意义务
具体可能包含：第一。云盘服务提供者应当进一步有效记载上传用户的姓名（名称）、注册IP地址、联系方式等真实注册信息，便于权利人能够找到直接侵权人，维护自身合法权益；第二，云盘服务提供者应当采取预防侵权的合理技术措施，在分享端口，即用户发起分享功能时，应当提供监测、过滤措施，做好审查工作；第三，对异常上传或分享账户应当予以监控与检查。发现确有侵权行为的应当予以制止。制止无效的，应当终止服务，并向版权行政部门举报。第四，云盘服务提供者应当对明显未经授权或已被通知删除的作品采取必要的技术措施，有效防止用户的上传行为。在云盘服务提供商未尽到上述义务时.权利人有权依法请求法院认定云盘服务提供商未尽到合理的注意义务并应承担共同侵权责任。
（二）确立过错认定的技術性参考标准
制度的制定不能无视技术的发展空间与产业前景，随着互联网技术往纵深发展。单纯依靠制度或技术都不可能一劳永逸地解决问题，只有法律标准与技术标准有机结合，才能真正判定某种行为是否符合侵权构成要件。但所谓的技术标准。由立法者或法官来评定都不具有科学性。行业的认定规则和基本的技术底线，应当交由行业来制定，这样的技术标准可以作为法官参照执行某条具体规定的依据.将法律与技术有效分割。从而更好的厘清问题的实质与解决的路径。确立技术标准，可以辅助法官更好地行使自由裁量权，统一司法裁判尺度，提高司法威信。
（三）进一步完善“通知一删除”规则
如上所述，云盘有其自身的技术形式，云盘服务提供商被动地履行“通知一删除”义务不足以起到版权保护的效果。针对云盘服务的扩散性与隐蔽性特点，需要云盘服务提供商在已知侵权行为发生后及时采取高效的措施：首先，针对已经存在的盗版资源，云盘服务提供商应当改变过去“点对点”式的清理方式，采用技术手段对侵权链接所指向的原文件进行彻底清查；其次，针对“删除”行为，应当进一步明确时间节点，即在收到权利人投诉后，云盘服务提供者应当在限定的期间内完成对侵权内容的删除和屏蔽；再次，云存储服务提供商可以有条件地建立信息核查库，将通知信息发布到固定平台，供权利人以及政府核查与监管，以公开透明的方式处理该问题，并搭建删除情况的反馈系统与信息渠道。最后，云存储服务提供商还可以与政府合作。建立黑名单制度。将屡教不改的侵权人纳入黑名单中，供相关利益方重点监察。
五、结语
互联网技术一方面迅速征服了消费者。使消费者产生了极大的产品依赖性：另一方面也提供了大量的就业机会。促进了社会经济的发展，甚至关涉到国家国际竞争力的强弱。因此，对于作为“公器”的新兴技术，法律必须为其发展提供充足的空间。但一个企业在进入某种新产业领域时。应当具备遏制该技术被非法利用和提供基本的版权保护措施的能力。这是在法理上由企业分摊版权风险的正当性之所在。云盘服务提供商因受到技术中立原则的保护，在司法实践中承担的主要是间接侵权责任。认定此种责任的难点在于过错要件的证成。现行制度背景下，过错认定规则过于粗略。“通知一删除”规则可适用性较差。故应当细化云盘服务提供商的注意义务。督促其完善侵权投诉机制，并通过建立相应的技术参照标准来促进司法裁判尺度的高度统一。
