刘飞　冯悦　聂日明

新《消费者权益保护法》惩戒的是商家欺诈，是欺诈就应该受到惩罚，所以，对通过界定“打假动机”来限制“职业打假”，行政部门应该慎之又慎。

工商总局近日发布《消费者权益保护法实施条例（征求意见稿）》，《条例》共有70条规定，当中第二条的内容，引起了较多关注和讨论。当中提到“金融消费者以外的自然人、法人和其他组织以营利为目的而购买、使用商品或者接受服务的行为不适用本条例”。这项有关“适用对象”的界定，也被认为是所谓的“职业打假人”将不再受《消费者权益保护法》（以下简称《消法》）保护。

通常，“疑假买假或知假买假，而后进行索赔，获得赔偿”这样的行为被算作是“职业打假”。多数情况，“职业打假人”还可能是经常性地这样做。而围绕“职业打假”的争论也一直存在。那么，相关行为是否应受法律保护？对于“职业打假”行为，有人说，这些人知假买假，还要索赔，是敲诈勒索：“明知假货，到商家要求赔偿，如果每一项都由公民执行，这社会不就乱套了吗？”也有人表示，“目的不纯，这就不是对消费者负责任”。

争议焦点

1. “职业打假”算不算消费者

职业打假人始于1994年颁布的《消法》，法律首次规定“经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的一倍”，即“退一赔一”。这条规定催生了一批职业打假人，其中最知名的就是王海。

对此，王海认为，不应把敲诈等违法行为和“疑假买假”的“职业打假”混淆：据说是有一些人采取调包的方式，去诈骗经营者，或者说是以其他的方式对商家进行敲诈。这个和打假是没有任何关系的。那么如果真正的“职业打假”、民间打假，你即便索取巨额赔偿也不构成犯罪，因为它是你的民事权利。

针对此次征求意见稿中第二条的规定，王海认为，这个规定很让人吃惊，因为只要不是用于生产经营，都是消费者。以营利为目的指的是生产经营产生的收入，知假买假也好，或者民间打假也好，索赔索取的是惩罚性赔偿，不是属于经营收入，也不是指以营利为目的的所谓的这个“利”，它的性质是一个民事赔偿。

王海表示，已经通过网络提交了相关意见：“我们已经申请政府积极公开，我们要求公开判断的标准，怎么判断它是不是以营利为目的，也提交了建议：让生产经营者也应该可以直接索取惩罚性赔偿，加入到打假的队伍来，更有利于消费者权益的保护。”

2. “职业打假”是否以营利为目的

也有观点认为，“职业打假人”是市场的民间维护力量，这种行为是合法的，甚至是应该鼓励的，原因就是我们希望假货越来越少。

还有观点认为，他们认真地研究消费者权益保护方面的法律法规，要像啄木鸟一样到商家、到超市、到商店里去发现这些存在问题的商品。

在谈到“职业打假”时，南京一名法官曾用了一个词，叫“爱恨两难”：行政执法力量可能有不足，但是“职业打假”存在一个问题，他的价值取向已经不完全是提高产品质量和服务质量了，往往关注的是多获得赔偿相关的事情。

3. “职业打假”算不算敲诈

对此，最高人民法院民事审判第一庭庭长张勇健，曾在2014年就《最高人民法院发布关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》答记者问时明确表示：“知假买假”这样的行为不影响行为人主张消费者权益。但是，所谓“职业打假人”，甚至形成的一些公司、集团，在这个问题上司法解释没有作出明确规定，仍然还是在一种探索的过程中。

而就此次征求意见稿的第二条内容，中国政法大学传播法研究中心副主任朱巍认为，如该条内容通过，正是明确了“职业打假人”不在《消法》保护范畴。朱巍表示，以营利为目的则算是“职业打假人”，“职业打假人”应该不是《消法》保护的范畴。朱巍认为这个并不是说“职业打假人”的举报不对，而是他这个举报，对商家的处罚更多应该由行政管理部门做出，而不能作为“职业打假人”的一个营利渠道，这就扭曲了《消法》的立法初衷。

惩戒的是欺诈，慎谈“打假动机”

“职业打假人”在购假（或商家有其他欺诈行为）以后，通过与商家协商，获得赔偿、私了解决，或者去工商局举报以及到法院起诉。据媒体报道，经法院受理的“以欺诈为由要求经营者双倍赔偿的案件”中的多数都是“职业打假人”发起的。虽然“职业打假”有一些收益，但远不到畸形发展的程度，比如王海打假二十年，如今“年营业额”只不过是百万元级别，的确算不上事业发达。

2013年修订的《消法》第二条规定，“消费者为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务，其权益受本法保护”。有人认为，“职业打假人”购买商品并不是为其生活消费的需要，起诉、举报商家为的是获得赔偿，而不是提高产品质量。有学者就此认为“‘职业打假人不应是《消法》保护的范畴”。更有人指出，“知假买假，还要索赔，是敲诈勒索”。

然而，“动机”是难以辨识的。一个人购买商品、接受服务很难判断其是否为生活消费需要，例如有人只是为了满足购物欲，买了衣服但从来没有穿过，能否就说这个人不是消费者？即使是“职业打假”的动机，“职业打假人”因为商品缺陷而受到人身伤害，经营者就是否可以免责？消费者的判定只能从行为出发而不是动机，交易完成后，经营者就应该为其销售的商品承担责任。

所谓的“营利”指的是惩罚性赔偿，其根源是经营者有欺诈行为在先，是对经营者欺诈行为的惩罚，这种惩罚不应因购买商品的人的身份而区别对待。

我们更要看到“职业打假”的积极影响。一般来说，经营者的违法欺诈行为影响的消费者众多，但每个人受到的损害又不是很大。相对损害而言，消费者要举报、起诉商家的成本很高。所以消费者大多放弃维权，“职业打假人”没有普通消费者的这些劣势，打假而获得的惩罚性赔偿客观上会激励商家减少欺诈行为，这是好事情。

而面对众多的企业，限于人手，政府监管总是力不从心。因此，应该允许并鼓励“职业打假”行为，多一个保护消费者的力量。

美国等地的消费者权利保护还要更胜一筹。在经营者的欺诈行为影响了多个人时，法律允许一个或数个受害者代表所有人提起诉讼，只要赢了诉讼，利益就归大家所有，很多律师采用风险代理的形式免费为消费者打集体诉讼官司，赢了官司后分得部分和解费。集体诉讼制度使得本身收益很小的权利主张，就可以通过集聚的形式来有效争取，也避免了传统诉讼体制中律师只愿意为大公司服务的弊端，成为个体对抗大公司的有力工具，客观上也减轻了政府监管的压力，中国可以适当借鉴。

总之，新《消法》惩戒的是商家欺诈，是欺诈就应该受到惩罚，所以，对通过界定“打假动机”来限制“职业打假”，行政部门应该慎之又慎。相反，最高法已经在《关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》中明确表态“知假买假”行为不影响维权，这种解绑更利于民间维权。