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周新宇��

摘要：文章首先论证了广告属于著作权意义上的作品，因此对广告作品进行著作权保护才有可能。然后指出对广告作品进行著作权保护，具有维护市场经济的竞争秩序、使广告和商标受到同等保护与解决广告作品著作权纠纷等方面的意义。最后，对广告作品的著作权保护模式提出了三点建议，即增列广告作品作为一种单独的作品形式、实行广告作品著作权登记对抗主义制度和缩短广告作品的著作权保护期限。

关键词：广告作品 著作权 第三次修改

中图分类号：D92341 文献标识码：A 文章编号：1009-5349（2017）14-0072-02

随着市场经济发展，广告日益成为现代经济生活中不可或缺的重要元素，无论是商家、广告创作从业人员，还是消费者，都依赖于广告。但是，在广告行业快速发展的同时，围绕广告发生的著作权纠纷也与日俱增，但我国现行的《著作权法》对广告作品存在立法规定的空白。基于广告对社会经济各个行业发展的重要影响，赋予广告作品著作权并加以保护已是十分迫切的任务。

对广告作品的著作权保护问题进行研究，是以明确什么是广告作品为前提的，所以对广告作品的定义就显得尤为重要。笔者认为，广告作品有广义和狭义之分，广义上的广告作品就如《中华人民共和国广告法》第2条第2款所言，是“商品经营者或者服务提供者承担费用，通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者所提供的服务的商业广告”。而“狭义上的广告作品是指由广告创作人员通过智力劳动创作的，具有独创性的广告物质实体”[1]。笔者认为，只有狭义上的广告作品才符合著作权意义上的作品。因此，本文仅对狭义上的广告作品予以探讨。

一、广告作品著作权保护的可能性

“著作权，又称版权，是指文学、艺术、科学作品的作者依法享有的权利”[2]。从定义中可以看出，著作权所保护的客体是作品，著作权人也是因为创作了作品才获得了著作权。那作品又是什么呢？在不同的历史时期，不同国家的法律对此问题有不同的答案。例如，《伯尔尼公约》第2条第1款认为：“文学艺术作品一语，包括文学、科学和艺术领域内的一切成果，而不问其表现形式或表现方式如何”；我国《著作权法实施条例》第2条则认为：“著作权法所称作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。”虽然不同的法律中作品的概念存在差別，但根据大多数的法律我们可将作品所需的要件归纳为：其一，独创性；其二，属于文学、艺术和科学领域；其三，能以有形的形式进行复制。

讨论广告作品著作权保护的可能性，最关键的是讨论广告作品是否可以归入著作权意义上的作品。笔者认为，从广告作品本身的性质来看，广告作品具备了作品所应具有的特征，应该受到著作权法的保护。

（一）广告作品具有独创性

独创性是作品取得著作权法保护的实质要件，关于此问题，我国立法和司法解释均无明确规定。但从世界各国的实践来看，独创性的最低要求是“作品由作者独立创作完成”，最高标准则是“表达作者的独立个性”。笔者认为，狭义上的广告作品符合这两个标准。首先，作品是由作者独立创作而非抄袭的。一个广告作品要想激发消费者潜在的消费欲望，就必须对广告设计时的消费者心理加以精准把握。而消费者的心理是时时变化的，因此广告领域一般较少有人抄袭，而且抄袭的广告作品也一般较难获得成功。其次，作品体现了作者的个性。作者的个性表现为作者对事物的独特认知，而这种认知又来源于作者独一无二的人生经历、生活环境等。在广告创作中，创作者的个性反映到广告作品中，也会使该作品拥有与他人广告作品有所区别的特质，而这就是该广告作品的独创性所在。

因此，狭义的广告作品符合独创性这一要件。但需声明的是，认定抄袭不能仅以客观上的雷同与否作为标准。对于类似的商品，广告创作者们的灵感和创意或许相类似，并因此而创作出类似的广告作品。但我们对独创性的判断只能是该作品是否由作者独立创作并拥有一定的个性特征，而不能以与他人作品相类似便否定其独创性。

（二）广告作品可归入文学、艺术和科学领域

从我国著作权法的规定可知，小说、诗歌、散文、音乐、美术与摄影等著作权客体均是文化与精神层面的作品，与我们的精神生活、文化生活息息相关。而广告作品可分为广告文案、广告美术、广告音乐、广告摄影、广告戏剧、广告电影、广告曲艺、广告录像、广告录音等，故而，广告作品的表现形式也属于文学、艺术和科学领域。学界部分学者认为广告作品不能享有著作权，在他们看来，广告作品的本质特征是商业宣传，而大部分的广告作品仅仅是对商品的简要叙述，其表现手法并无艺术性或独创性，因此他们主张广告作品没有著作权。笔者认为，此种广告作品并非狭义上的广告作品，因此不能以此否定广告作品有著作权。

狭义上的广告作品，包含着创作者独特的创意，并使用艺术手段来展现商品的主要性能与特征，因此才能让受众对广告作品产生思想感情上的共鸣，才能让受众在享受艺术的同时激发其消费的欲望，从而达到广告促销的目的。所以，狭义的广告作品不仅传递商品信息，也传播艺术与美，它包含有精神创作的成分。综上所述，广告作品可归入文学、艺术和科学领域。

（三）广告作品具有可复制性

所谓可复制性，是指“作品的思想必须体现在某种有形物质载体上而被复制发行并为受众感知”[3]。如果广告作品不具备可复制性，那么广告创作者生产广告就无法获取经济利益；广告主发布广告就不能实现其促销的目的。这样也会导致广告行业没有存在的必要。广告作品的可复制性，主要体现为两点。其一，广告作品可以通过一定的载体并以一定的物质形态表现出来，为我们所感知。比如磁带是广告音乐的载体， 纸张是广告文案的载体，广告摄影、广告录像均有它各自的物质载体。其二，广告作品可以通过印刷、复印、翻拍、录制等方式被复制为多份。广告文案可以印刷和复印、广告录像可以被翻拍、录制，其余广告作品也均可被复制。由此可知，广告作品具有可复制性。

二、广告作品著作权保护的重要性

之所以要在《著作权法》修改中对广告作品进行立法规定，不仅是因为广告作品可以归为著作权意义上的作品，而且对广告作品进行著作权保护具有多方面的重要意义。

（一）有利于维护市场经济的竞争秩序

众所周知，广告行业繁荣与否是衡量市场经济发展好坏与否的重要标志。“酒香不怕巷子深”早已成为历史，现今生活中，“酒香还得会吆喝”，消费者消费行为与广告宣传的好坏密切相关。因此，市场中的各商品经营者或服务提供者纷纷在广告宣传上下工夫，广告经营者也绞尽脑汁地创作广告作品。然而，在现实生活中，就有一些厂商抄袭、剽窃他人的广告作品，这极大地影响了市场经济中各主体的公平竞争和健康发展，也限制了广告经营者创作广告的积极性。

（二）有利于使广告和商标受到同等保护

商标作为商品的标志，其背后蕴藏着巨大的经济价值。为了保护商标专用权，维护商标信誉，世界上各个国家几乎都制定了《商标法》，而且《商标法》一般都作为知识产权法律体系的重要组成部分。但不少国家对广告作品却未给予足够的关注与保护。其实，很多商标之所以会驰名中外，就是因为其所做的广告取得了良好的宣传效果。面对商标的侵权行为，法律给予了全面的保护，而面对广告被抄袭、剽窃的现象，法律却不予保护，这是否符合法律的理念呢？

（三）有利于解决广告作品的著作权纠纷

伴随着市场经济的飞速发展，广告作品日益繁多，故而创作一个全新的广告作品愈发艰难。一些广告创作者便抄袭、剽窃他人广告作品；一些企业模仿他人广告借用他人产品的声誉， 误导消费者。因此，广告作品的著作权纠纷与日俱增。面对这样的现实纠纷，法院在审理过程中却发现《著作权法》《侵权责任法》和《反不正当竞争法》等法律均没有明文规定，各地审理结果也多有差异。如对此类案件再不进行法律规制，势必会对法治的统一、市场经济的健康发展造成愈发恶劣的影响。

三、广告作品著作权保护的模式

正如本文副标题所言，《中华人民共和国著作权法》正在进行第三次修改，基于上述对广告作品著作权保护的可能性和重要性的分析，笔者认为应在本次修改中对广告作品的著作权予以明文规定，并构建相应的保护模式。

（一）增列广告作品作为一种单独的作品形式

如前所述，广告作品按照表現形式可以分属于文字作品、美术作品等。而这些作品均已在《著作权法》中有明文规定，但鉴于对广告作品进行《著作权法》保护的意义重大，有必要单独规定。这或许会造成作品划分的标准不统一，但无论我国现行《著作权法》还是国务院法制办公室公布的《著作权法》（修订草案送审稿），对作品的分类都存在标准不统一的问题。例如手绘地图很难说应该归入图形作品还是美术作品。而且，许多广告作品中包含多种表现形式的元素，将一个广告作品分成诸多要素分别予以保护，这显然对广告作品著作权的保护、转移等不利。因此，将广告作品单独列为一类作品是颇为可取的做法。此外，这种做法亦能彰显《著作权法》对广告作品的特殊保护，使广告作品获得与商标同等的地位。

（二）实行广告作品著作权登记对抗主义制度

虽然著作权从作品诞生时自动拥有，但由于广告作品在使用过程中，一般不会署上广告创作者的姓名，而是冠以广告主的名称，因此，《著作权法》第11条第4款将作品上署名的公民、法人或者其他组织视为作者的规定，不利于保护广告创作者的著作权。此外，部分广告作品是广告主通过有奖征集的方式获得的，此时广告作品的创作者很容易将关注的焦点放在广告主所提供的大额奖金，却遗忘了登记自己所创造的广告作品，征集广告的广告主为了节省开支一般也不会去和广告作品的创作者约定广告作品的著作权。然而，当征集来的广告作品取得良好的宣传效果时，双方往往会发生权属纠纷。这在现实生活中已有不少鲜活的案例，如刘毅诉广西壮族自治区南宁卷烟厂、南宁真龙伟业广告有限公司广告语著作权侵权纠纷案。如果在著作权法上建立广告作品著作权登记对抗主义制度，则可以减少类似案件的发生，为广告作品创作者提供制度保护。

（三）缩短广告作品的著作权保护期限

著作权的保护期限截止到作者死亡后第五十年的12月31日，这对于其他的作品而言或许很有必要，但对广告作品来说却是一种浪费。首先，广告作品需要时不时地更新，一个广告作品在一段时间内反复使用对于提高商品的认知度很有必要，但若连续几十年都不予以更换则会导致受众产生审美疲劳。其次，广告作品贵在精简，相同或相似领域内的广告作品之间极易发生趋同的情形，如若按照现行《著作权法》的规定将在很大程度上限制其他人创作广告作品。最后，保护期限过长将限制广告行业的发展，不利于激励广告创作者积极推陈出新、创作出更好的广告作品。

参考文献：

[1]孙书月.论商业广告的著作权保护[D].西南大学，2012.

[2]周俊强.知识产权的基本理念与前沿问题[M].合肥：安徽人民出版社，2006.

[3]查梦盛.广告的著作权问题研究[D].上海大学，2010.

责任编辑：于 蕾