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苏建亚

[摘 要]在审查操作实践中，对外观设计是否清楚地表达要求专利保护的产品的外观设计，经常是大家讨论的一个主题，笔者通过具体案例，结合《专利审查指南》规定的审查标准提出一些个人的看法。

[关键词]案例分析；外观设计；专利保护

中图分类号：D923.42 文献标识码：A 文章编号：1009-914X（2016）17-0336-02

一、引言

专利法第二十七条第二款规定，“申请人提交的有关图片或者照片应当清楚地显示要求专利保护的产品的外观设计”（以下简称“清楚地表达”），《专利审查指南2010》中规定了外观设计图片的提交规范，但是对于外观设计是否能够“清楚地表达”，其判断主体没有明确规定。关于外观设计授予专利权的判断主体的历史，《专利审查指南1993》借鉴了商标的有关判断标准，在外观设计撤销和无效程序中，确立了“混同论”的判断基准，其将”一般购买者”作为判断主体，以其与 “混同轮”匹配 ，随后《专利审查指南2001》中，为了与一直采用的“混同论”相适应，指南对判断外观设计不相同、不相近似的审查标准进行了详细解释，引入了“一般消费者”的概念，随着学术界对“一般消费者”定义的不断质疑以及专利法的修改，《专利审查指南2004》、《专利审查指南2006》、《专利审查指南2008》、《专利审查指南2010》对“一般消费者”的定义进行了多次修改。现执行的《专利审查指南2010》中关于判断主体的定义，仅在我国外观设计专利无效宣告时，其判断主体沿用“一般消费者”的概念，而在对发明和实用新型专利申请进行创造性判断时，引入了“所属技术领域的技术人员”为判断主体，本文通过案例和已有的判断主体定义分析，得出明确外观设计“清楚地表达”的判断主体。

二、《专利审查指南》有关于“一般消费者”和“所属技术领域的技术人员”的定义

在判断外观设计是否符合专利法第二十三条第一款、第二款的规定时，应基于涉案专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力进行评价。一般消费者应具备如下特点：对涉案专利申请日之前相同种类或者相近似种类产品的外观设计及其常用设计手法具有常识性的了解。例如， 对于汽车，其一般消费者应当对市场上销售的汽车以及诸如大众媒体中常见的汽车广告中所披露的信息有所了解。常用设计手法包括设计的转用、拼合、替换等类型。对外观设计产品之间在形状、图案以及色彩上的区别具有一定的分辨力，但不会注意到产品的形状、图案以及色彩的微小变化。[1]

在判断发明是否具备创造性，《专利审查指南》对所属技术领域的技术人员定义：也可以称为本领域的技术人员，是指一种假设的“人”，假定他知晓申请日或者优先权日之前发明所属技术领域所有的现有技术，并且具有应用该日期之前常规实验手段的能力，但他不具有创造能力。如果所要解决的技术问题能够促使本领域的技术人员在其他技术领域寻找技术手段，他也应从该其他技术领域中获知该申请日或优先权日之前的相关现有技术、普通技术知识和常规实验手段的能力。[1]

上述对“一般消费者”和“所属技术领域的技术人员”的定义为外观设计侵权判定和发明创造性有无判定时的规定，从“一般消费者”的概念可以看出，所述的“一般消费者”其实已经超越了真实的一般消费者的水平，达到 “普通专业设计人员”的水平。根据资料表明，美国、日本和欧盟对外观设计专利性判断主体都没有明确的法律规定[2]，但从相关标准或案例中看，均要求判断者对现有设计有常识性了解。

三、案例以及案例分析

（一）申请号为2014301348126，名称为肥料包装袋（图1）

简要说明：本外观设计产品为肥料包装袋（10），用于盛放肥料。设计要点在于图案，本产品请求保护的外观设计包括颜色。其中主视图是最能表明设计要点的图片，用于出版专利公告。其他视图无设计要点，省略其他视图。

分析：包装袋为平面产品，结合一般消费者的常识认知，后视图一般为说明性文字，无设计要点，所以后视图的省略并不影响该申请请求保护的对象的表达，因此，该申请的提交视图能够清楚地显示要求专利保护的产品的外观设计，符合专利法第二十七条第二款规定。

（二）申请号为2014300227707手推车载物面板（图2）

简要说明：1.本外观设计产品的名称：手推车载物面板2。2.本外观设计产品的用途：本外观设计产品用于手推车承载物品的面板。3.本外观设计产品的设计要点：面板上压纹设计。4.最能表明本外观设计设计要点的图片或照片：主视图。

分析：本专利申请要求保护的是手推车载物面板类的外观设计，结合该类产品的使用状态看，属于附载在手推车载物板上的薄型产品，且背面属于使用时看不到的面，所以可以不提交后视图。从提交的主视图上看，其产品表面都有放射状的条纹的设计，虽然仅通过视图无法判断条纹的凹凸状况，但结合一般消费者的常识可知，该类产品的条纹设计主要起防滑的效果，均为凸起设计。因此，结合一般消费者的常识，本申请文件已经清楚地显示了请求保护的产品的外观设计，符合专利法第二十七条第二款规定。

（三） 申请号为2012301995502名称为套筒（图3）

简要说明：1、外观设计产品名称：套筒（59）；2、外观设计产品用途：紧固或松开螺栓等组件；3、外观设计的设计要点：产品的形状；4、左视图、右视图、后视图与主视图相同，故省略左视图、右视图、后视图；5、指定主视图用于出版专利公报。

分析：该申请结合申请日提交的视图和简要说明，可以视为已提交了六面正投影视图，即已经符合《专利审查指南》第一部分第三章中对于立体产品的视图提交要求。此外，对于此类产品而言，根据消费者常识和相关行业设计标准，可以推断出其俯、仰视图中显示的为接入螺母和螺栓的通孔。因此，可以视为其现有视图能够清楚地表达该外观设计产品，符合专利法第二十七条第二款的规定。

（四）申请号为2013303410269，名称为光热反射镜固定卡（图4）

简要说明：1、外观设计产品名称：套筒（59）；2、外观设计产品用途：紧固或松开螺栓等组件；3、外观设计的设计要点：产品的形状；4、左视图、右视图、后视图与主视图相同，故省略左视图、右视图、后视图；5、指定主视图用于出版专利公报。

分析：该产品为光热反射镜固定卡的外观设计，从产品名称和简要说明可知该产品用于固定安装，结合一般消费者常识以及视图所表达的内容，将主视图、后视图所表达的位置相对应弧形状设计特征推导理解为通孔是毫无疑问的，因此本外观设计产品的视图能够清楚地显示要求专利保护的产品的外观设计，符合专利法第二十七条第二款的规定。

（五）申请号为2014301863822名称为推门衣柜（地中海系列AF-6）（图5）

简要说明：1.本外观设计产品的名称：推门衣柜（地中海系列AF-6）。2.本外观设计产品的用途：本外观设计产品用于室内家具用品，供收纳衣物用衣柜。3.本外观设计产品的设计要点：产品的整体形状。4.最能表明本外观设计设计要点的图片或照片：立体图。5.省略视图：其它视图无设计要点，故省略。

分析：该产品为大型衣柜，从产品设计特点和消费者的常识，衣柜的俯视图和后视图都不常见，所以仅提交面向消费者最大面的主视图和显示了产品侧面厚度的立体图，清楚地体现了产品的设计要点和三维立体形状，视图可以清楚地表达该产品特征，符合专利法第二十七条第二款的规定。

（六）申请号为2013304020388名称为卡片（图6）

简要说明：1.本外观设计产品的名称：卡片。2.本外观设计产品的用途：本外观设计产品用做卡类产品，例如信用卡。3.本外观设计产品的设计要点：如图所示的形状和图案特征。4.最能表明本外观设计设计要点的图片或照片：设计1主视图。5.指定基本设计：设计1。6.由于卡片的厚度较小，因此省略立体图和侧视图。各设计中的每个数字8还可为其他数字或字符，它们例如组成帐号识别信息，但设计9和10中加黑加粗的方框（可参见设计9参考图和设计10参考图的标示）示出显示装置（例如液晶显示装置），它们能够显示数字或字符。

分析：该产品为卡片，从消费者的角度考虑，视图中的数字并不是真实的数字，仅为示意数字，产品视图内容并不能清楚地表明要求专利保护的产品的外观设计，不符合专利法第二十七条第二款的规定。但们结合视图内容和简要说明第6条，根据设计领域常识，可以清楚地表达该产品特征，视图符合专利法第二十七条第二款的规定。

（七）申请号为2014303892571的食品包装袋（加钙火腿肠）（图7）

简要说明：1.本外观设计产品的名称：食品包装袋（加钙王火腿肠）2.本外观设计产品的用途：本外观设计产品用于食品的外包装袋。3.本外观设计产品的设计要点：主视图和后视图的图案设计上。4.最能表明本外观设计设计要点的图片或照片：主视图。5.省略其他视图。

分析：产品为包装袋，从消费者的角度看，视图中没有一般包装袋的常见说明性文字，视图表达不完整，不能清楚地体现要求专利保护的产品的外观设计，不符合专利法第二十七条第二款的规定，但根据设计领域常识，说明性文字并不是设计要点，视图中体现的图案、色彩已经清楚地体现了产品的设计要点，故包装袋的说明文字的省略不影响外观设计的清楚表达，本视图符合专利法第二十七条第二款的规定。

四、外观设计“清楚地表达”判断主体

在对外观设计是否“清楚地表达”的理解上，《专利审查指南2010》仅对视图提交数量做了规定，但由于判断主体的认知水平没有明确，尽管视图提交规范符合《专利审查指南2010》要求，但由于对于同一产品，不同的人往往会因主观因素，对视图的理解不同，有不同的观点。

而判断“清楚表达”的主体有哪些特征呢？笔者分析如下：首先，没有设计领域常识的消费者会对产品领域认识不够，对某些功能性的形状、图案不能理解，不了解产品的使用情况，导致不能理解视图中产品设计要点以及视图表达的产品形状特征，如产品突起、镂空等形状，也就不能判断视图是否能够清楚地表达，所以作为判断主体的审查员，应是具有一定的设计领域常识的人员，其设计领域的常识应达到普通专业设计人员的标准。由于设计者设计产品会考虑到市场和消费者，所以普通专业设计人员毫无疑义地会从一般消费者的角度看待问题，但认知水平却高于消费者，而我们从外观设计侵权判定的规定可以明显看出，审查指南定义的“一般消费者”的水平已经达到了专业设计领域人员的标准。为了使得外观设计审查标准一致，外观设计审查更加统一、客观和合理，避免以每个具体判断者以自己的知识水平和认知能力进行判断，导致判断结果因人而异，“普通专业设计人员” 应当是假想的人，他既不属于所述领域的资深专家，也不属于所述领域的门外汉，其水准应当根据我国外观设计专利的水平和发展来调整，以调整外观设计初步审查后授权的门槛。

目前，我国《专利法》中已有对外观设计创造性的概念，而我国外观设计专利申请逐年增长，为了提高我国外观设计专利的水平和质量，同时鼓励创新，笔者建议在专利审查指南中明确外观设计“清楚表达”的判断主体，并明确“普通专业设计人员”的定义，并根据国情适当地调整“普通专业设计人员”的水准。

明确了“清楚地表达”的判断主体之后，既利于审查员依法审查，更有利于申请人以及代理人，可避免在申请日提交视图时由于视图不能清楚表达而无授权前景的实质性缺陷，以更好地保护专利权人的合法权益，鼓励发明创造，提高创新能力，促进科学技术进步和经济社会发展。若有不妥，欢迎指正。

五、立法建议

建议在审查指南中明确 “外观设计清楚表达的判断主体”，规定其判断主体为普通专业设计人员，其属于假想的人，应当对现有设计常识有基本了解，能够客观地判断外观设计图片或者照片表达的产品，但对外观设计产品之间在形状、图案以及色彩上的区别具有一定的分辨力，但不会注意到产品的形状、图案以及色彩的微小变化。

参考文献：

[1]中华人民共和国国家知识产权局.专利审查指南[M].北京：知识产权出版社2010.

[2]钱亦俊.论外观设计专利性判断主体—一般消费者的能力[J].知识产权.2011（8）：37-42.