孙益武
摘要：《反假冒贸易协定》等国际条约赋予了国家因知识产权保护需要而限制货物经自由贸易区自由过境的权力。“一线监管放开”的中国（上海）自由贸易试验区并不是过境中转侵权货物的避风港。中国应当考虑借鉴《反假冒贸易协定》中对于经自由贸易区转运或转装货物的知识产权执法体系，对于意图通过上海自由贸易试验区进入中国市场的过境货物进行海关执法。
关键词：ACTA 自由贸易区 过境货物 知识产权
2011年10月1日，经过美国、加拿大、澳大利亚、韩国、日本、新西兰、新加坡等国秘密协商的多边贸易协定《反假冒贸易协定》（ACTA）在东京签署；ACTA将经自由贸易区过境中转的货物作为海关执法的对象；但这一规定并不是成员方的强制性条约义务。2013年7月3日召开的国务院常务会议上原则通过《中国（上海）自由贸易试验区总体方案》，建设中国（上海）自由贸易试验区（简称“上海自贸区”）是顺应全球经贸发展新趋势，更加积极主动对外开放的重大举措。2013年8月17日，国务院批准设立上海自贸区，范围涵盖上海市外高桥保税区、外高桥保税物流园区、洋山保税港区和上海浦东机场综合保税区四个海关直属监管区域，总面积为28.78平方公里。目前，上海自贸区相关法律法规尚未涉及是否对经由自贸区中转的国际过境货物进行知识产权监管和执法，对ACTA中相关海关执法规则的分析，有助于我国对过境货物，特别是经自由贸易区中转的过境货物的执法立场的选择。
一、ACTA与自由贸易区过境货物知识产权海关执法规则
2011年10月1日，美国、加拿大、澳大利亚、韩国、日本、新西兰、摩洛哥和新加坡八国代表在东京签署《反假冒贸易协定》（ACTA）；根据生效条件，ACTA在第六份签署方的批准书、同意书或赞同书交存保管方（日本）的30天后生效。2012年1月26日，欧盟及其22个成员国在日本签署了ACTA。2012年7月4日，欧洲议会以压倒性多数（39票赞成，478票反对，165票弃权）否定了ACTA。所以，ACTA生效不会一帆风顺，但相关缔约方推动ACTA生效实施的决心也非常坚定。就ACTA的实体内容来说，各国对于出口和自由贸易区过境环节的知识产权执法则相对容易接受。由于知识产权边境执法通过TRIPS协定边境措施的条约义务，在世界主要经济体中已经得到遵守，国际社会已经形成一定的共识，各国的执法操作有了一定的实践基础；因此，自由贸易区过境货物相关的边境执法规则的难度和阻力都相对较小。虽然ACTA中的自由贸易区过境货物知识产权执法规则作为一个选择性条约义务存在，但谈判方还是迫切希望成员方能在国内法中主动实施过境货物的知识产权执法。ACTA协调意图非常明显，通过以下几个方面可窥见一斑。
首先，根据2010年4月ACTA文本中边境措施的规定，“过境”是直接列在“进口”和“出口”之后并列的一个边境执法环节。后来由于谈判协调和各方妥协，将过境货物等海关监管货物的知识产权执法作为成员方可选择的条约义务。从早期文本可知，虽然在执法保护程序和保护客体上为各方提供不同的方案，但将自由贸易区过境货物纳入边境执法程序似乎并无分歧。即使ACTA第十六条第一款和第二款的条约义务的性质截然不同，但条约用语并无实质变化，谈判方希望过境货物和自由贸易区等海关监管货物执法能如同进出口货物执法一样在成员方得到遵守和执行。
其次，ACTA强调边境执法的法律渊源应是执法程序提供国的法律，即有意包括过境国的法律。在ACTA的定义中，假冒和盗版货物的定义中法律依据是“ACTA第二章中规定执法程序的所在国法律”。根据ACTA第十七条第一款，权利人要申请海关保护自己的权利，必须能够根据执法保护程序提供国的法律有初步证据证明权利受到侵犯。所以，无论是假冒和盗版货物的概念，还是依申请保护程序中涉案货物是否侵权的法律依据，TRIPS协定和ACTA的规定都有明显区别，ACTA特别强调执法程序的提供国，那么在理论上就包括对过境货物提供知识产权执法保护程序的过境国；这也是ACTA在积极为成员方提供过境货物执法程序提供条约上的支持。
最后，既然ACTA有意推动成员方采取过境货物的知识产权的执法程序，那么必然要保持条约内部的一致性。例如，ACTA第十九条关于侵权的决定，只是笼统规定：成员方有义务采取程序由主管机关来决定涉案货物是否侵犯知识产权；而没有详细区分进出口货物的执法决定、过境货物和海关监管货物的决定程序，这种原则性规定便于成员方对过境货物知识产权执法的国内法实施。此外，第十七条第一款和第四款都提及过境货物的依法申请保护程序，而并没有强调“如果成员方采纳或规定”的前提，有意忽视或淡化强制性条约义务和选择性条约义务的区别。
综上所述，虽然自由贸易区过境货物的知识产权执法义务是一种选择性条约义务，但ACTA缔约方通过条文设计，鼓励成员方主动在国内法中规定对过境货物和其它海关监管货物进行知识产权执法。
二、ACTA中自由贸易区转运货物的知识产权执法
在ACTA中，用“in-transit goods”来表示“过境货物”，包括了海关监管下的“转运”（customs transit）和“转装”（transshipment）制度中的货物。海关转运是指货物在海关监管下由一个海关运输到另一个海关的海关程序；转装是指商品在同一海关监管下由进口运输工具转移到出口运输工具的海关程序；它们在ACTA中的定义源自《京都公约》的相关规则。[1]
海关转运是指货物在海关监管下从一个海关办公机构运至另一个海关办公机构的海关制度。海关转运的基本原则是允许在同一关境内运输货物或将货物运往另一关境内而无需征收适用于进出口货物的税费，并且不受经济性禁止或限制措施的约束，条件是转运货物符合关于海关封志、时间限制或担保等所有要求。然而，海关转运并不完全等同于本文所讨论的过境运输；根据《京都公约》，海关转运可以分为过境转运（从进境地办公机构至出境地办公机构）、进口转运（从进境地办公机构至内陆海关办公机构）、出口转运（从内陆海关办公机构至出境地办公机构）、内陆转运（从一个内陆海关办公机构至另一个海关办公机构）。[2]如果货物在同一关境内从一个海关办公机构运往另一海关办公机构，这种转运是一种国内转运，因为转运之间的海关办公机构同属于一个关境；而如果有关的海关办公机构涉及不同的单独关税区，则属于国际转运。只有国际海关转运则与过境货物的知识产权执法问题密切相关，国际海关转运活动是按照双边或多边协议跨越一个或多个关境的全部海关转运业务的一部分。包括海关转运条款的相关国际公约有《国际货物多式联运公约》、《关于货物实行国际转运或过境运输的海关公约》（《ITI公约》）、《暂准进口公约》、《国际公路运输公约》（《TIR公约》）等。
对于经过自由贸易区进行国际转运的过境货物，过境转运国是否有权进行知识产权执法并没有明确规则。根据《联合国国际货物多式联运公约》附件《有关国际货物多式联运的海关事项条款》第二条，国际转运的原则是尽可能地给予过境自由，即缔约国除按本国境内实施的法律规章和国际公约的规定外，还应给予国际多式联运货物过境自由。在海关国际转运过程中，国际多式联运的货物在途中一般不再受海关检查，除非海关认为有必要保证海关负责实施的规章条例得到遵守。因此，海关当局一般在进出口点上只应检验海关印记及其他安全措施。根据《京都公约》建议的开放转运原则，如果货物的随附单证可以使货物准确无误地得到识别，货物运输时一般可不施加海关封志或固定物。但是根据风险管理要求和便利海关转运的角度，或在国际条约有明确要求时，可以施加海关印记。[3]所以，在不影响有关公共安全或国家安全、公共道德或公共卫生的法律规章的实施的情况下，不必履行用于过境作业的海关过境制度以外的任何海关手续或规定。除非将“知识产权保护和执法”理解为一种事关公共安全或国家安全的重要措施，否则并不能证明过境知识产权执法在国际转运环节的正当性。国际公约都秉持减少对国际转运货物干预，给予充分过境自由的态度；根据《TIR公约》第四十七条，公约的规定不排除适用国家出于公共道德、公共治安、卫生或公共健康考虑，或因动植物疾病上的理由所规定的限制和控制。然而，根据《暂准进口公约》第十九条有关“禁止和限制”条款规定：暂准进口公约不影响成员方根据法律法规对版权和工业产权保护措施的适用。
上述《联合国国际货物多式联运公约》（1980年）和《TIR公约》（1975年）中在国际转运的过境自由限制条款中并没有出现“知识产权保护”或“工业产权保护”相关的表述，条约并不直接支持国际转运环节的过境货物知识产权执法，而1990年《暂准进口公约》的缔约方的态度明显变化，虽未直接在规则中表明缔约方有义务对国际转运环节的过境货物进行知识产权执法，但已将知识产权保护视为一种可以对过境货物实施的禁止或限制措施。
三、ACTA中自由贸易区转装货物的知识产权执法
转装制度（transshipment）是指在海关监管下，在同一个既办理进口又办理出口的海关办公机构的区域内，货物从进口运输工具换装到出口运输工具的海关制度。转装制度可以理解为海关转运制度的一种简化适用程序；海关转运至少涉及两个海关，而转装是在一个海关完成的。尽管海关转运制度与转装制度存在重合，世界海关组织（WCO）坚持分开设立两套制度原因在于：不同的国家对转运和转装制度的接受程度不同，并且《京都公约》中的标准条款必须是无保留的接受，但缔约方可以选择接受转运制度或转装制度，或者同时接受两种制度。[4]由于贸易或运输的原因，转装是货物过境较为常见的一种方式，即货物进入某一关境的目的是为了从运载该货物的进口运输工具转换到另一其后离开该关境运往货物的目的地的运输工具；并且在多数情况下，货物的到达、从一个运输工具转换到另一运输工具以及出口行为都发生在同一个海关。例如，没有出海口的蒙古国通过陆路将集装箱运输到上海，再从上海装船运至新加坡，这便是一种典型的转装过境的情形。根据中国《海关法》的界定，这种情形是一种狭义的“过境货物”，而非“转运货物”或“通运货物”，ACTA中的转装制度与中国的“转运货物”相对应，中国的“转运货物”仅限于海运和空运过境的情形。
转装制度目的是要保证货物到达转装地海关办公机构的办公地点之后能够确实离开该区域继续运输至其下一站目的地。因此，转装货物迫切要求保证享受过境自由；而且，转装制度多是出于运输线路和经济成本的考虑，比如内陆国进出口货物的海运需要，或者是不同吨位船舶之间的转装。由于转装行为是货物进境的唯一目的，这种货物不会进入转装行为所在国的境内市场流通和使用；如果转装货物进境的目的发生改变，则不能适用转装制度，相关货物必须置于另一种海关制度之下。其次，尽管换装和离境通常发生在很短的时间内，但货物在关境内留存期间，海关对货物仍然要实施全程监控。如果海关认为转装货物的风险较大，对该货物实行单证监管并不充分，也可以对进境转装货物加施封志，通过查验货物出境时的封志以保证出境的货物是原进境货物。因为在某些情况下，货物到达的海港或空港较大，货物可能有必要运出海关监管区，通过一段普通公路运输然后进入另一海关监管的海港或空港，以便货物能从一个泊位或货场运输到另一泊位或货场。[5]
与国际转运货物相比，转装制度中过境货物进入过境国市场的风险相对更小，知识产权执法的必要性并不高；但与不转换运输工具而短暂停留的通运货物相比，还是有一定的风险性。因为转装货物在过境国可能会停留一段时间，并且可能伴有短驳运输或者为便利出口而进行的作业，如对损坏的货物包装的更换和维修等。所以，转装行为发生地可以公共安全或知识产权保护为名对转装货物进行执法检查。总体来说，转装作业始终在海关的全程监管下完成，过境货物利用转装制度规避执法检查进入过境国市场的概率很小；海关执法检查的重点是确保进境的转装货物原样出境。根据条约规则，经自由贸易区转装货物并不能得到知识产权执法的豁免。
四、上海自由贸易区过境货物知识产权执法
国务院《中国（上海）自由贸易试验区总体方案》中在提到：自由贸易试验区有推进贸易发展方式转变的主要任务，其中包括“提升国际航运服务能级”，具体措施包括：“积极发挥外高桥港、洋山深水港、浦东空港国际枢纽港的联动作用，推动中转集拼业务发展，支持浦东机场增加国际中转货运航班”等。由此可见，不进入境内贸易和销售渠道的过境中转货物将大量增长，而过境货物的知识产权执法问题同样存在监管盲区。如前所述，从《海关法》法律条文来看，知识产权海关保护对象包括了过境、转运和通运货物，但却没有与之配套的具体规定。《海关法》第三十六条规定：“过境、转运和通运货物，运输工具负责人应当向进境地海关如实申报，并应当在规定期限内运输出境。海关认为必要时，可以查验过境、转运和通运货物”。这些规定意味着，过境、转运和通运货物是一种特殊的海关监管货物，执法查验只在海关认为必要时才进行；而一般情况下，海关并不查验过境、转运和通运货物；而且这种查验是否包括检查知识产权的权利状态并不清楚。因为《海关法》第四十四条第一款虽然规定，“海关依法对进出境货物有关的知识产权实施保护”，但在第二款中却没有提及“进出境货物”，而是规定：需要向海关申报知识产权状况的，“进出口货物”收发货人及其代理人应当按照国家规定向海关如实申报有关知识产权状况，并提交合法使用有关知识产权的证明文件。此外，《中华人民共和国海关对过境货物监管办法》、《中华人民共和国海关关于转关货物监管办法》和《中华人民共和国海关暂时进出境货物管理办法》等对过境货物相关的知识产权执法问题都没有具体规定。
此外，根据《中国（上海）自由贸易试验区管理办法》第十七条的规定，自贸试验区实施货物状态分类监管模式；“对自贸试验区内的保税仓储、加工等货物，按照保税货物状态监管；对通过自贸试验区口岸进出口或国际中转的货物，按照口岸货物状态监管；对进入自贸试验区内特定的国内贸易货物，按照非保税货物状态监管”。“口岸货物”的监管是否意味着知识产权执法的豁免？
虽然过境自由原则作为贸易便利化的核心内容得以在国际条约中基本确立，但它并不能成为知识产权边境执法的例外。过境自由是相对的，是在不影响国家贸易安全和重大贸易利益之下的有限自由；贸易便利和贸易安全之间必然要取得平衡，而不能有所偏颇。尽管贸易便利化是大势所趋，但过境国不会轻易取消那些必要的执法检查环节，其中就包括知识产权执法。所以，过境自由原则作为贸易便利化的重要组成部分，其发展的逻辑是非常清晰的，那就是为了鼓励自由贸易给予有限的过境自由，避免因过境障碍而影响正常合法的国际贸易。同时，国际条约赋予了过境国为了确保本国的安全（贸易安全）而采取过境执法的权力，这种执法检查是有限的基于保护本国公共秩序、生命及财产安全而采取的必要检查，执法检查制度本身应当是公平合理的，并且力求对合法的国际贸易的负面影响减少到最小。中国对经过自由贸易试验区中转的过境货物的知识产权监管，可以借鉴欧盟2012年2月发布《过境货物知识产权执法指南》[6]的做法以规范海关执法实践和法院的司法适用，即证明国际中转的货物意图在中国大陆销售时，才能被认定侵犯相关权利，构成假冒或盗版等侵权货物。
参考文献：
[1]黄胜强，李蒳译. 关于简化及协调海关制度的国际公约[M].北京：中国社会科学出版社，2000：82—92
[2]世界海关组织编. 京都公约总附约和专项附约指南[M].海关总署国际合作司编译，北京：中国海关出版社，2003：272
[3]世界海关组织编.京都公约总附约和专项附约指南[M].海关总署国际合作司编译，北京：中国海关出版社，2003：270—300
[4]世界海关组织编，海关总署国际合作司编译. 京都公约总附约和专项附约指南[M]. 北京：中国海关出版社，2003：301
[5]世界海关组织编，海关总署国际合作司编译. 京都公约总附约和专项附约指南[M].北京：中国海关出版社，2003：306
[6]全称为《欧盟委员会关于欧盟海关当局对于过境欧盟的货物（尤其是药品）的知识产权执法执南》。See， Guidelines of the European Commission concerning the enforcement by EU customs authorities of intellectual property rights with regard to goods， n particular medicines， in transit through the EU [EB/OL]. http：//ec. europa.eu/taxation_customs/resou-
rces/documents/customs/customs_c-
ontrols/counterfeit_piracy/legislation/guidelines_on_transit_en.
pdf，2013—10—24
〔本文系欧盟伊拉斯谟计划欧亚交流项目“WTO视角下欧盟过境货物知识产权海关执法”（项目编号：EMEA FIIR2012—25）阶段性成果〕
