一、美国BIT中不符措施条款的实践经验
自1994年以来，美国签订了41项BITs（双边贸易协定），还签订了十多项FTAs（自由贸易协定），而美国投资条约实践发生的重要变化是，更加倾向于通过在FTAs中纳入高标准、自由化的投资规则，如1994年NAFTA、2004年美国—澳大利亚FTA和2007年美国—韩国FTA等这些FTAs都包括投资章节。此外，美国投资协定将国民待遇扩大适用于投资设立前（pre-establishment）阶段而不仅仅适用于投资设立后（post-establishment）阶段的做法，极大提高了外国投资者的待遇标准，同时也相应制约了美国作为东道国对外资的管辖权。因此，美国在其所有投资协定中无一例外地针对国民待遇条款的适用设置了例外条款——“不符措施”条款，以平衡国家主权与外国投资者之间的利益。美国国民待遇“不符措施”的内容主要包括以下几个方面。
（一）从“不符措施”条款的模式来看，美国投资协定采用的模式有两种
第一种模式以2004年之前签订的BITs为典型，并不采用专门的“不符措施”条款，而仅是在国民待遇条款及其他条款中规定了相应的“不符措施”。采用此种模式的投资协定规定的“不符措施”仅涉及特定产业部门和分部门及事项，具体事项主要通过协议特定条款和附件或协定书加以规定。如1991年美国—阿根廷BIT第2条第1款规定，缔约方可以在附属协议中列出的部门或事项方面执行或维持例外措施；第12条第2款规定，缔约方税收事项也不适用于国民待遇条款。
第二种模式则主要体现在1994年NAFTA、2005年美国—乌拉圭BIT及晚近的FTAs之中。这种模式专门针对国民待遇条款制定了“不符措施”条款，结合其他条款中的国民待遇例外条款，层层设防，最大限度地限制了国民待遇条款的适用范围，以保留缔约国对外资准入方面的管制权力。以2005年美国—乌拉圭BIT为例，该协定第14条专门规定了“不符措施”条款，第15条“特定形式和信息要求”、第18条“根本安全例外”和第21条“税收”也规定了国民待遇条款适用的例外情形，加上协定附录所列出的“不符清单”，把美国国内法与其他国际投资协定所规定的“不符措施”几乎全部囊括其中。
（二）从“不符措施”的行政层级方面看，美国投资协定主要可分为两类
第一类的投资协定并不对“不符措施”的行政层级作出明确的规定，这意味着“不符措施”所包含的不仅仅是联邦到州各层政府的措施，而且还包括地方政府（local level of government）的措施。其涵盖范围十分宽泛。采用这种模式的投资协定主要是2004年以前的投资协定，包括1986年美国—孟加拉国BIT、1991年美国—阿根廷BIT、1995年美国-阿尔巴尼亚BIT、1999年美国—巴林BIT。
第二类投资协定则针对不同行政层级的“不符措施”作了细致的分类，不同行政层级所实施的“不符措施”的要求不同。以NAFTA为例，第1108条第1款规定，国民待遇条款不适用于缔约方任何现有的“不符措施”，包括：（1）一缔约方的中央政府颁布的且在附录Ⅰ或附录Ⅲ中列举的措施；（2）区域政府颁布的且在附录Ⅰ或附录Ⅲ中列举的措施；（3）地方政府颁布的措施；上述措施的持续修订或变更；上述措施的修订或变更不会导致这些措施比现行措施更加违背国民待遇条款。第2款规定，缔约一方可将协定生效后两年内的任何由州或省维持的现行“不符措施”列入其附录1中，当地政府的“不符措施”可不包括在内。这一规定意味着地方政府颁布的“不符措施”的范围可不以在附录中列出的清单为限，而联邦政府和州政府的“不符措施”则必须以附录中所列清单为限。2005年美国—乌拉圭BIT、2004年美国—澳大利亚FTA、2006年美国—秘鲁TPA也采用类似的规定。
（三）从缔约国承担消除“不符措施”的义务强度来看，可分为两类
第一类，美国投资协定允许缔约方通过附录清单的模式保留采取、维持“不符措施”的权力，同时，也规定“冻结条款”，即缔约国承诺不实施新的不符合国民待遇的措施，且尽量将其数量维持在最低数量之内。例如，1986年美国—孟加拉国BIT第2条第2款规定，除另有规定之外，若缔约方在条约的附件中列出“例外部门或事项”，缔约方可维持待遇标准方面的少数例外措施。缔约一方应在条约生效时将所有例外通知缔约另一方，此外，缔约一方应把将来就附录所列部门和事项所采取的任何例外措施通知缔约另一方，并尽可能地将例外条款的数量维持在最低水平……一旦例外条款生效，即便是例外条款中规定的部门，缔约国也不能在条约生效后对缔约另一方的国民和公司的投资采用任何新的例外措施。
第二类，投资协定规定，现行“不符措施”不仅可以“采取”或“维持”（adopts or maintains），而且即便是取消的措施也可以“恢复”（renewal）。此外，缔约方还可对这些“不符措施”加以修改，只要这些修改没有扩大对国民待遇的背离程度。2005年美国—乌拉圭BIT第14条第1、2、3款有此类规定。尤其值得重视的是，其中还特别编制附录列明某些产业，成员方在这些产业中，可增加新的“不符措施”。
（四）从“不符措施”的内容来看，美国投资协定所涵盖的范围包括本国国内法和其他国际协定所规定的“不符措施”
一是特定行业部门。主要是与美国本国公共利益或安全密切相关的部门。以1991年美国与阿根廷的BIT为例，其附属协议中第2、3、4条就开列了国民待遇不适用或者互惠适用的部门，广泛涉及运输业、银行业、保险业、政府特许行业、政府保险和信贷、能源和电力开发、土地和自然资源的利用、卫星通讯及广播业、公共区域的采矿权等行业和部门。
二是政府采购及补贴。例如，NAFTA第1108条第7款规定，国民待遇条款不适用于一缔约方或其国有企业的采购，由一缔约方或其国有企业提供的补贴或津贴，包括政府支持的贷款、津贴或保险。2004年美国与澳大利亚FTA第11.13条第5款和2005年美国与秘鲁TPA第10.13条第5款也有类似规定。
三是特定形式和信息要求。为了有效管理外资，美国投资协定保留了政府对外资准入采取或维持一些特殊的措施，东道国可针对来自另一缔约国投资者的投资规定“特定形式或信息要求”，只要这些要求不损害投资者依据投资协定所享有权利的实质。例如，2004年美国与澳大利亚FTA第11.14条规定，国民待遇条款不得解释为阻碍缔约一方对缔约另一方投资者的投资设立采取或维持措施，这些措施可就投资设立规定特殊的程序和信息要求。
四是知识产权。2005年美国—乌拉圭BIT第14条第4款规定，国民待遇不适用TRIPS第3.4.5条及相关知识产权协定的规定，或不得减损这些条款规定的义务。换言之，不得利用BIT中的国民待遇规则来规避TRIPS国民待遇条款中的例外规定。根据TRIPS第3条规定，赋予国民待遇时，应该遵守一系列知识产权保护条约中的例外规则，这些条约包括1967年《巴黎公约》、1971年《伯尔尼公约》和《罗马公约》或《有关集成电路知识产权公约》。
五是税收事项。美国投资协定的国民待遇条款在税收事项的适用范围上可分为两类，一种是明确地规定国民待遇条款不适用于税收事项，例如，1986年美国—孟加拉国BIT第11条第2款规定，除了征收、转移支付和争端解决条款之外，投资协定的其他条款不适用于税收事项。2005年美国—乌拉圭BIT第21条规定，除了征收、业绩条款适用于税收事项之外，协定A章节的所有其他条款均不适用于税收事项。另一种则是对国民待遇条款在税收事项的适用制定了详细的规定，主要以FTA为典型。
六是根本安全例外条款。美国投资条约还规定了“根本安全”例外条款。以NAFTA为例，其第2102条第（b）项规定，依据第607条（能源—国家安全措施）和第1018条（政府采购例外），本协定不得解释为阻碍缔约方采取其认为保护本国重要安全利益方面所必需采取的措施。2004年美国与澳大利亚FTA第22.2条第（b）款规定，缔约一方有权实施必要的措施维护公共秩序，履行维持、恢复国际和平与安全的义务，保护其本身最基本的安全利益。需要注意的是，对于采取有关措施是否属于“重大安全”例外，美国投资协定规定，只要缔约方“认为……必要”即可，并没有规定应该依次提交缔约双方的有关机构、解决国家间争端的仲裁庭、解决投资者和东道国间争端仲裁庭进行确定，也没有就认定“重大安全”例外的参考因素作出明确的规定。
二、对美国BIT中不符措施条款实践的评价
从美国投资条约实践的发展来看，美国积极推行国际投资自由化，将国民待遇从营运阶段延伸于准入阶段，借此削弱东道国控制外资的能力，使本国投资更容易地进入东道国。结合前述分析，美国投资条约在外资国民待遇“不符措施”实践的主要特点如下。
第一，“不符措施”条款的表现形式多样，即国民待遇条款本身、专门的“不符措施”条款及其他例外条款模式，几乎囊括所有可能的表现形式。首先，在国民待遇条款中采用“在相同或者类似情况下”的限制性表述。在措辞方面，美国投资协定无一例外地规定了“在相同或类似的情况下”（in like circumstances；in like situations）这一要求（如1986年美国—孟加拉国BIT第2条、1995年美国—阿尔巴尼亚BIT第2条、1994年NAFTA第1103条。2005年美国—乌拉圭BIT第3条、2004年美国—澳大利亚FTA第11.3条、2006年美国—秘鲁TPA第10.3条），但条约并未对“在相同或类似情况下”做出明确界定，也未提供可用来判断是否“在类似情形下”的参考因素，因此，在很大程度上保留了美国对此问题的自行判断权。其次，早期的投资协定并未就“不符措施”专门制定条款，国民待遇的“不符措施”均涵盖在国民待遇条款之内，并未单独列出。1994年NAFTA之后的BITs和FTAs才专门制定了较具综合性的“不符措施条款”，针对“不符措施”的范围、内容、缔约国的义务作了详尽的规定。再次，在“税收”、“根本安全”等其他例外条款中，同时对国民待遇加以限制。美国综合运用上述条款的效果，足以将其依国内法和相关国际条约所采取的“不符措施”排除于国民待遇条款适用范围之外。
第二，善于根据行业的重要及敏感程度不同，采用不同程度的例外规则。首先，采用“否定式清单”模式将某些特别重要及敏感产业及活动完全排除于国民待遇条款的适用范围之外，这样，即便遇到危机情况，仍有权采取措施通过歧视外资的方式来保护其重要及敏感行业。其次，对于某些较为重要及敏感程度的行业，承诺其与国民待遇的“不符措施”尽量限制于附录，但是又保留增加新“不符措施”的权力。再次，对于其他行业，美国保留了以国家安全以及公共利益为理由的审查权力。这样，无论将来情况如何变化，美国都拥有足够的应对手段。
第三，在行政层级方面，“不符措施”不仅涵盖了中央政府的“不符措施”，而且还将地方政府的所有“不符措施”涵盖其中。对“不符措施”尽可能地采用宽泛的界定，力求将所有“不符措施”涵盖其中，为本国政府保留和预留合理的政策空间。
第四，注意与本国国内法和其他国际协定相协调。在国内法层面，首先，通过“否定清单”的模式，将国内法律法规中的“不符措施”排除于国民待遇的适用范围之外；其次，利用税收、根本安全等例外条款，为本国税法、国家安全审查方面的法律保留实施空间。在国际法层面，美国投资协定实践注意与TRIPs协定、国际税收协定的协调。此种做法不仅避免国家为承担投资协定义务而不得不改变本国的国内法律法规，对本国法律制度造成不利影响，而且还避免了所缔结条约之间的冲突。
三、借鉴与建议
第一，无论采取何种国民待遇条款模式，建议都应采用多样性的条款来对国民待遇加以限制。首先，在国民待遇条款中设置相应的限制性表述，采用“在相同或者类似情况下”的限制性表述，以利确立我国对此问题自行判断的权力，保留在开放部门中对外资准入实施管理的政策空间。其次，建议坚持采用专门的“不符措施”条款+其他例外条款模式，最大限度地把依据我国国内法和相关国际条约所采取的措施排除于国民待遇的适用范围之外。
第二，建议对重要及敏感程度不同的行业，采取不同的例外规定。对第一重要的行业，可列入否定清单，明确排除于国民待遇的适用范围之外。对第二重要的行业，列入尽量维持已有“不符措施”但保留增加新的“不符措施”之权力的附录当中。对其他行业，则受“冻结条款”的约束，但我国可以国家安全或公共利益等为由不受此限。在国家安全审查方面，我国在缔约时，应坚持保留本国自行判断“根本安全”的权力，将其作为维护本国利益的最后手段，以利最大限度地减少准入前国民待遇对国家与经济安全的不利影响。同时，在国际法层面，注意与WTO协定、知识产权协定、税收协定、环境保护协定的协调。
第三，对“不符措施”尽可能地采用宽泛的界定，力求将所有“不符措施”涵盖其中，为我国政府保留和预留合理的政策空间。在行政层级方面，可考虑不对“不符措施”的行政层级作明确规定，以便将我国各级政府，尤其是地方政府采取的措施涵盖在“不符措施”范围之内。在“不符措施”的范围方面，应将现行“不符措施”和将来可能采取的“不符措施”纳入。
（马强，国家发展改革委外经所副研究员）
